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Carolina Barrocas[1]
Daniel Brantes Ferreira[2]
Demi Peters-Panko[3]
1. Introdução
Em tempos de Corona Vírus e fechamento dos Tribunais a proibição de procedimentos de solução de litígios (judiciais e extrajudiciais) face-to-face fez-se necessária como uma medida emergencial contra um inimigo invisível em comum.
No entanto, o pipeline de conflitos que requerem solução imediata já estava abastecido sem mencionar os novos conflitos que surgem diariamente e que não poderão ser solucionados no plantão judicial. Em tempos de keep an arm distance a única forma de aproximação se tornou a tecnologia.
A internet teve seu primeiro contato com o mundo da solução de disputas no início dos anos 90. As Online Dispute Resolution (ODR) surgiram para preencher lacuna devido à ausência de regulação, ou seja, como resposta para o número crescente de conflitos no ambiente virtual. O primeiro grande case de ODR foi o caso da eBay que começou a fazer uso da tecnologia para solucionar seus conflitos de e-commerce em março de 1999. A empresa, à época, desenvolveu plataforma de mediação online entre consumidores e vendedores, ou seja, e-mail era utilizado para comunicação ao invés da comunicação pessoal. Ocorreram duzentas mediações apenas nas primeiras duas semanas com resultados satisfatórios[4].
Desde então o uso da tecnologia tanto na negociação (Procedures of advice – ferramentas que apoiam a negociação), mediação (Procedures of agreement – mediação online), arbitragem (Procedures of decision – arbitragem online) tanto como no próprio Judiciário só tem aumentado assim como a confiança das partes no uso da tecnologia. Nesse momento em que enfrentamos o binômio pandemia/quarentena não se trata apenas da melhor solução e sim da única solução.
A legislação nacional e internacional e os regulamentos das principais instituições provedoras de serviços de ADR (Alternative Dispute Resolution) são favoráveis ao uso da tecnologia para solução de conflitos por preconizar prioritariamente a eficiência no procedimento tanto judicial quanto extrajudicial[5].
Portanto, com a falta de um Judiciário inteiramente virtual para a prática hodierna de atos processuais corriqueiros (apesar da evolução com o processo eletrônico e utilização de videoconferência para oitiva de testemunhas) a mediação online se torna o meio mais eficaz para solução de conflitos.
A Corte Federal da Austrália, por exemplo, possui sala de audiências completamente virtual (E-Courtroom)[6]. O estado norte-americano do Michigan também implementou em 2003 a primeira Cyber Court[7] dos EUA para matéria empresarial até U$ 25.000 (dólares). A Corte Virtual, no entanto, foi extinta em 2012 por falta de fundos. No futuro, sem dúvida, teremos prestação jurisdicional, ao menos para algumas matérias, completamente virtual.
Os tribunais brasileiros também já começam a atuar na situação emergencial. O Supremo Tribunal Federal aprovou emenda ao seu Regimento Interno para ampliar as hipóteses de julgamentos a serem realizados por meio eletrônico com a possibilidade de sustentação oral de advogado de forma virtual. Os advogados poderão encaminhar as respectivas sustentações orais por meio eletrônico, após a publicação da pauta e até 48 (quarenta e oito) horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual[8]. Os tribunais estaduais estão seguindo a mesma tendência. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do Ato Normativo Conjunto TJ/CGJ nº 04/2020, permitiu que as audiências de custódia, de réu preso, e de apresentação de adolescentes em conflito com a lei, serão realizadas através de videoconferência até o fim do período das medidas protetivas contra o coronavírus[9]. O Tribunal de Justiça de São Paulo também dispôs a possibilidade de audiências de custódia por videoconferência nos termos do Provimento CSM N° 2545/2020[10].
2. Mediação Online – vantagens e desvantagens
A mediação face-to-face por obviedade ocorre presencialmente, com comunicação síncrona, e permite a realização do cáucus (reunião do mediador com cada parte separadamente). Também existe a modalidade da mediação presencial, no entanto, assíncrona. Trata-se da denominada Shuttle Mediation onde as partes ficam em salas separadas ou onde o mediador comunica-se separadamente com cada parte. A mediação online (ODR Computer-Mediated communication [CMC]) pode ser síncrona através de mensagem instantânea (Chat, videoconferência) ou assíncrona que ocorre principalmente através de e-mail.
As vantagens da utilização da tecnologia na mediação são notórias: conveniência para as partes; acesso a mediadores experientes que não estão disponíveis localmente; a comunicação mais lenta permite ao mediador que aplique com mais eficácia suas técnicas, principalmente se for assíncrona.
A principal crítica com relação a ODR é o fato de procedimentos conduzidos online, mesmo que síncronos, não são páreos para a riqueza de detalhes percebidos pelo mediador na sessão presencial. As sessões de mediação presenciais permitem o mediador regular quem fala que e quem ouve simplesmente ao incluir ou retirar uma das partes da sala. O feedback das partes também é imediato uma vez que o mediador ouve o que é dito e vê como os argumentos são colocados. A construção da confiança e a manutenção de um ambiente não-violento também é facilitada na sessão presencial. Portanto, a comunicação online, por vezes, é vista como impessoal, com lacunas de interação humana e incapaz de deixar claro pistas não-verbais tais como a variação de tom de voz e linguagem corporal dos participantes. Tais elementos aumentariam o risco de ruído na comunicação bem como podem inibir o desenvolvimento de uma relação positiva.
À medida que a resolução de disputas on-line se torna mais popular e mais mediadores obtêm habilidades especializadas em como conduzir mediações on-line, as limitações que antes eram percebidas do uso de plataformas on-line para resolução de disputas estão sendo desmascaradas. Muitas plataformas de resolução de disputas on-line possuem recursos em que o mediador pode facilitar reuniões individuais em tempo real. O mediador também pode controlar o áudio dos participantes e, se eles se tornarem inadequados, poderão ser silenciados. O mediador também tem uma quantidade incrível de poder na criação e manutenção de um espaço seguro. No mundo da resolução virtual de disputas, o mediador pode encerrar imediatamente uma mediação se a situação evolui de forma a se tornar inadequada ou insegura para continuar com o processo. Cada participante pode manter um local anônimo usando uma resolução de disputas online, o que também pode aumentar a segurança.
Estudar e praticar as técnicas de mediação online são extremamente importantes para exercer a função de mediador assim como boa capacidade avaliativa. O mediador deve treinar novas habilidades para lidar com o ambiente online e com a tecnologia (quarta parte envolvida na mediação) para assim, tornar a tecnologia sua aliada[11]. No entanto, o principal é estabelecer um ambiente de confiança com as partes (rapport). O mediador deve compreender genuinamente os interesses de cada parte para conseguir auxiliá-las na obtenção de um acordo. É plenamente possível construir uma relação de confiança tanto presencialmente quanto com o uso de tecnologia.
3. Experiência prática
Na Colúmbia Britânica, um projeto audacioso foi colocado em prática para transferir as demandas relativas a conflitos de propriedade imobiliária para o Civil Resolution Tribunal (CRT – Tribunal de Resolução Civil) em 2012. No início, as causas se limitavam àquelas cujo valor máximo eram de 5.000 dólares canadenses.[12]
Sua proposta é estimular o uso de ferramentas colaborativas de negociação através do uso de algoritmos que favorecem o negociador que manifesta uma postura mais intencionada à solução do conflito do que aquele que se coloca em uma posição mais conservadora.
Este tribunal virtual tem autoridade para resolver disputas do valor máximo acima descrito quando se tratar de causas de natureza indenizatória, prestações de serviço ou fornecimento de mercadorias e claro aquelas que envolvem propriedades condominiais com algumas exceções. A primeira fase de implementação se deu em junho de 2017.
Através de um procedimento de negociação virtual, que funciona através de uma sequência de lances visíveis a ambas as partes e lances secretos, o sistema procura identificar se há alguma margem na qual as partes concordem com um determinado número. Por isso, importa salientar que este tribunal atende causas em que é possível mensurar em números o conflito.
Quando após sucessivas tentativas de negociação cega as partes não atingem um denominador comum, e bem assim um acordo, a causa segue para a fase de adjudicação. Nesta fase, um profissional membro do tribunal é instado a decidir o conflito, tal como um juiz o faz. Não se denomina aqui arbitragem ou mediação, pois o trabalho deste profissional é bastante diminuto. Ele chega apenas para proferir uma decisão após as partes terem juntado todas as evidências que entendam necessárias.
Após a decretação de pandemia pela Organização Mundial de Saúde, de forma a preservar a segurança e a saúde de seus funcionários e clientes, o CRT determinou seu funcionamento remoto, de portas físicas fechadas para a sociedade, funcionários trabalhando em regime de home-office, mas atendimento online completamente preservado. [13]
Interessante é destacar que há escritório de mediação na região que se dedicam exclusivamente à mediação online, inclusive quando se trata de questões de família. Muitos acreditam que para este tipo de conflito a presença física das partes envolvidas seja fundamental para uma boa e adequada solução de conflitos. Não é o que defende a experiente mediadora Christina Vinters, com seu escritório localizado em Vernon, interior da Colúmbia Britânica, mas atendendo clientes de toda província e Canadá. Christina defende que a E-Mediation traz sete vantagens sobre a presencial: flexibilidade de agendamento de sessões, possibilidade de administrar as questões de família no conforto e privacidade da sua casa, eficiência e agilidade na solução dos conflitos, redução da influência negativa de elementos como a linguagem corporal e expressões faciais, incremente da sensação de segurança (especialmente nos casos de abusos em que questões como o vínculo parental ainda tem que ser exercido por ambas as partes), redução de custos.[14]
Além dessas soluções governamentais e individuais de determinados profissionais, uma medida nacional foi adotada pela organização que é líder no setor de meios alternativos para solução de conflitos – Alternative Dispute Resolution Institue of Canada (ADRIC). A ADRIC firmou uma parceria com a plataforma Zoom (zoom.us) para o oferecimento de um programa especial para seus membros de todo o Canadá. Esta medida, que ocorreu em 2019, vem como verdadeiro termômetro de mercado. Há o reconhecimento de que esta é uma solução procurada cada vez mais pelos profissionais e aceita pelas partes na mesma medida.[15]
O ADRIC estabeleceu uma força-tarefa de ODR para buscar as melhores práticas para resolução de disputas on-line, coletar uma lista de recursos para os profissionais de resolução de disputas on-line e recomendar uma plataforma de ODR que sirva melhor seus membros. Desde a sua criação, o grupo desenvolveu uma lista detalhada de recursos e ferramentas disponíveis no site da ADRIC. Eles também avaliam continuamente várias plataformas de resolução de disputas on-line quanto à sua adequação. A força-tarefa determinou agora que é apropriado que eles recomendem treinamento específico para ODR aos membros do ADRIC. O trabalho deste grupo é fundamental para o desenvolvimento de melhores práticas para praticantes particulares de ODR no Canadá e atualmente está trabalhando no desenvolvimento de uma checklist abrangente para praticantes que cubra questões de confidencialidade e privacidade.
Nestes últimos dias, em resposta às medidas adotadas e estimuladas pelos governos provinciais e federais, o braço da ADRIC na Colúmbia Britânica (ADR Institute of British Columbia – ADRBC), decidiu realizar eventos de capacitação para que seus profissionais estejam não apenas aparelhados tecnologicamente, mas também treinados nas habilidades necessárias, para mitigar os efeitos desta crise no campo da solução de conflitos[16]. Além disso, para evitar que alguns de seus programas prestados a clientes de grande penetração na sociedade, o instituto tem convertido alguns de seus programas para um ambiente puramente online, através de arbitragem via troca de e-mails, mediação via ligação telefônica em conferência e mediação em ambientes virtuais.
Na América Latina, por exemplo, a ODR LatinoAmerica, oferece nesse momento de crise salas de videoconferência para mediação e salas de aula online interativa para até 100 (cem) alunos na plataforma Samba Live por até três meses de forma gratuita[17].
4. Conclusão
As vantagens da utilização da tecnologia são inquestionáveis para a solução de conflitos em qualquer cenário. A tecnologia é apenas um meio, portanto, a eficiência do método de solução de conflitos restará, em última análise, no profissional que a utiliza. Para isso, treinamento e experiência são cruciais.
A palavra chinesa para crise (weiji) em mandarim é composta por dois ideogramas: um significa perigo (wei) e o outro oportunidade (ji). Portanto, peguemos o exemplo do país de onde a crise de fato se iniciou e transformemos a crise em oportunidade para a solução de nossos conflitos de forma mais célere e menos litigiosa. Quem sabe a crise auxilie ainda mais na disseminação da cultura das soluções de conflitos extrajudiciais.
[1] Carolina Barrocas é mestre em Direito, advogada e consultora de direito tributário e árbitra da ADRBC (ADR Institute of British Columbia) no Canadá. Ocupa atualmente o cargo de Gerente de Operações na ADRBC. E-mail: [email protected].
[2] Vice-Presidente Acadêmico do CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem), Editor-Chefe da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution (RBADR), advogado, árbitro e professor de Direito. E-mail: [email protected].
[3] Demi Peters-Panko é mediadora, consultora de direito da criança e adolescente, e treinadora de Online Dispute Resolution de Saskatoon, Saskatchewan no Canadá. Provê acesso a mediação para pessoas de comunidades rurais ou com qualquer outra barreira que as impeça de comparecer presencialmente a sessões de mediação. Devido a isto, criou o curso de Introdução às Online Dispute Resolution para treinar mediadores na área. E-mail: [email protected].
[4] RABINOVICH-EINY, Orna e KATSH, Ethan. Technology and the Future of Dispute Systems Design. Harvard Negotiation Law Review, vol. 17, 2012, p. 169.
[5] Vide como exemplos: Brasil – art. 8º do CPC; England – Civil Procedure Rules (1.1) (2) (d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; U.S. – Federal Rules of Civil Procedure – Rule 1 – These rules govern the procedure in all civil actions and proceedings in the United States district courts, except as stated in Rule 81. They should be construed, administered, and employed by the court and the parties to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action and proceeding; Quebec – Code of Civil Procedure – Preliminary Provision – This Code is designed to provide, in the public interest, means to prevent and resolve disputes and avoid litigation through appropriate, efficient and fair-minded processes that encourage the persons involved to play an active role. Artigo 25 do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – ARTIGO 25 – Instrução da causa 1 – O tribunal arbitral deverá proceder à instrução da causa com a maior brevidade possível, recorrendo a todos os meios apropriados.
[6] Vide o protocolo de utilização da e-Courtroom na Australia: This Protocol sets out the rules for using eCourtroom. 1. The eCourtroom is a virtual courtroom. Conducting a matter using the eCourtroom is the equivalent of conducting a matter in an ordinary courtroom. This means: – the eCourtroom must only be used for issues requiring consideration and determination by the Court or a Judge; – the eCourtroom is not to be used for communications solely between the parties or their representatives, particularly where the communications are confidential or otherwise sensitive; – the language and modes of address used on the eCourtroom must be same as that used if the matter were being dealt with an ordinary courtroom; – undertakings given on the eCourtroom by a party or their representative to the Court or a Judge or other parties are binding as if the undertaking were given in an ordinary courtroom; – the rules of contempt apply to proceedings conducted using the eCourtroom; and – a copy of the discussion thread for each topic dealt with on the eCourtroom will, unless the Court or a Judge otherwise orders, be publicly available as read-only text on the Court’s web site.https://www.fedcourt.gov.au/online-services/ecourtroom. Acesso em: 15.03.2020.
[7] Apesar da Michigan Cyber Court ter sido a primeira corte pública virtual projetos anteriores de cortes privadas online já haviam ocorrido como, por exemplo, o Virtual Magistrate Project (VMAG) que foi o primeiro a utilizar uma corte completamente virtual, no entanto, não obteve interesse da população no uso do portal. Vide PONTE, Lucille M. The Michigan Cyber Court: A bold experiment in the development of the first public virtual courthouse. North Carolina Journal of Law & Technology, Vol. 4, nº 1, pp. 51-92, 2002.
[8] Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439661&ori=1. Acesso em 19.03.2020.
[9] Art. 2o. As audiências de custódia serão realizadas normalmente e os presos apresentados na respectiva CEAC-Central de Audiência da Custódia, sendo certo que, apenas, no período de vigência do Ato Normativo Conjunto no 04/2020, a audiência será realizada por videoconferência, da seguinte forma: I – em relação aos presos apresentados na CEAC Benfica, as audiências por videoconferência realizar-se-ão no Fórum Central, Lâmina II, 9o andar, nas salas de audiência multiuso; II – em relação aos presos apresentados na CEAC Campos dos Goytacazes, as audiências por videoconferência realizar-se-ão no Fórum da respectiva Comarca, na sala de audiência situada no segundo andar. Disponível em http://www.tjrj.jus.br/web/guest/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/7094623. Acesso em 19.03.2020.
[10] Artigo 1º – § 2º. As audiências de custódia e de apresentação, ao juiz, de adolescente em conflito com a lei apreendido e representado deverão ser realizadas regularmente, salvo determinação em contrário, justificada pelo Magistrado, podendo ambas serem feitas por videoconferência no próprio fórum, desde que o arcabouço técnico permita. Disponível em http://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=60617. Acesso em: 19.03.2020.
[11] RIFKIN, Janet. Online Dispute Resolution: Theory and Practice of the Fourth Party. Conflict Resolution Quarterly, vol. 19, nº 1, pp. 117-124, 2001.
[12] Disponível em https://www2.gov.bc.ca/gov/content/justice/about-bcs-justice-system/legislation-policy/legislation-updates/civil-resolution-tribunal-act. Acesso em: 18.03.2020.
[13] Disponível em https://civilresolutionbc.ca/the-civil-resolution-tribunal-covid-19-response-plan/. Acesso em: 18.03.2020.
[14] Disponível em https://www.modernseparations.com/options. Acesso em: 18.03.2020.
[15] Disponível em http://adric.ca/membership/member-benefits/zoom-group-plan/. Acesso em: 18.03.2020.
[16] Disponível em https://adrbc.com/event/mediating-in-times-of-covid-19-an-introduction-to-using-zoom-for-mediation/. Acesso em: 18.03.2020.
[17] Disponível em http://odrlatinoamerica.com/odrla-sambalive-salas-virtuales/. Acesso em: 18.03.2020.
