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1. Introdução
Eu assessorei o relator da CPI de Brumadinho do Senado Federal e redigi a parte da responsabilidade penal e indiciamentos do relatório. Foram indiciadas duas empresas por crimes ambientais e 14 pessoas por homicídio, lesão corporal e crimes ambientais, tudo a título culposo. Algo curioso aconteceu no dia da votação do relatório (2 de julho de 2019). Os senadores não gostaram da tese da culpa e pediram que o relator adotasse o dolo eventual. Vencendo a maioria, precisei refazer a argumentação. Na falta de evidências empíricas para apoiar o dolo (considerando o atual estágio em que a discussão se encontra no Brasil), precisei mexer na teoria.
Dois pontos gostaria de abordar aqui. O primeiro ponto trata dos limites e inconvenientes da teoria do dolo adotada pelo Brasil. Sim, os senadores (e a população geral certamente concorda) manifestaram uma insatisfação legítima e um sentimento de desproporção entre o tamanho do evento e a tese da culpa. Queriam mais. É necessário rever a teoria?
O segundo ponto se refere a quanto podemos avançar para adotar uma teoria que puna adequadamente os crimes praticados por meio de empresas (o colarinho branco de forma geral). O dolo é mais fácil de configurar em padrões clássicos de crimes – uma pessoa e sua vítima – do que em um padrão organizado – várias pessoas distribuídas numa estrutura organizacional, em que pautam seus comportamentos umas pelas outras.
Uma coisa é certa: o direito penal brasileiro poderia avançar significativamente para punir o colarinho branco. Em um país com capacidade fiscalizatória frágil, fraco consenso social sobre valores e altos índices de corrupção, uma revolução na técnica de julgar seria bem-vinda. Inspirado na tragédia, aqui apresento uma proposta.
2. Dolo: “ele queria o resultado?”
A doutrina brasileira trabalha com uma bipartição do dolo: o dolo direto (quando o agente quer o resultado) e o dolo eventual (quando o agente assume o risco de produzi-lo) – art. 18, I do Código Penal (CP). O primeiro trata de propósito, aquilo que o agente efetivamente quer obter. O segundo mira efeitos colaterais que o agente sabe serem certos ou possíveis. Há três teorias básicas citadas pela doutrina brasileira: a da vontade (para a qual haveria dolo somente quando o agente quisesse o resultado); a da representação (para a qual a consciência da possibilidade do resultado e o prosseguimento na conduta fundamentariam o dolo); e a do consentimento ou anuência, que, segundo o entendimento dominante, foi a adotada pelo CP brasileiro, para a qual há dolo quando o agente anui, aceita, consente com o resultado.
São teorias volitivas (teorias sobre a vontade), para as quais importa um posicionamento pessoal do agente, uma tomada de posição, uma decisão. Não se contentam com o simples conhecimento da possibilidade do resultado. As teorias cognitivas, por outro lado, são aquelas que fundamentam o dolo num dado cognitivo qualquer: no conhecimento da possibilidade de ocorrência do resultado; ou no conhecimento de que a ocorrência do resultado não é meramente possível, mas provável; no conhecimento de um perigo intenso etc.
As primeiras (volitivas) valorizam o agente. As segundas (cognitivas), a situação, o fato. O dolo eventual é a forma básica de dolo. Ele contém propósito e conhecimento. A teoria do consentimento, adotada pelo CP brasileiro, usa o “querer o resultado” tanto em sentido psicológico (desejar, almejar, aceitar, aprovar, consentir) quanto em sentido normativo (“querer” no sentido de não poder isentar-se de responsabilidade – aqui o agente perde competência para alegar que não queria). Neste último caso, dolo passa a ser imputação em face do dever ser (norma), e não um dado natural, um processo psicológico. O dolo eventual guarda os dois sentidos no direito brasileiro.
Apesar da doutrina e jurisprudência brasileiras ainda adotarem em larga escala esse dualismo, a tendência na teoria penal, principalmente com a influência alemã, é considerar o dolo em sentido normativo-atributivo, e não psicológico-descritivo. Mas mesmo na Alemanha esse passo ainda encontra resistências nos tribunais, principalmente para crimes graves, como o homicídio.
O plenário da CPI, na discussão do relatório, considerou medida de justiça considerar o dolo em sentido normativo. De certa forma, tal posição tem apelo popular. A identificação emocional com as vítimas ajuda. O “obstáculo psíquico” é, de fato, de mais difícil configuração e demonstração empírica.
Na teoria clássica do delito, a imputação do resultado danoso a alguém derivava de duas razões distintas: na vontade dirigida ao resultado (dolo); ou na violação do dever de cuidado (culpa). Atualmente o dolo pode ser visto como nada mais do que um caso especial de culpa. O desvalor da ação numa sociedade de riscos pressupõe, tanto nos delitos dolosos quanto nos culposos, a criação de um risco não permitido, ou seja, a violação do dever de cuidado. A imputação do resultado à culpa ou ao dolo pressupõe, no mínimo, que o risco não permitido tenha-se realizado no curso causal que levou ao resultado (seja uma causalidade natural – ação – ou normativa – omissão).
Então… quando há dolo?
O dolo está na cognição. No grau de conhecimento do risco não permitido. Imputar dolo eventual significa que o direito obriga o agente a internalizar o custo da externalidade (efeito colateral) inaceitável e conhecida. Para tanto, torna-se necessário encontrar um substituto da vontade. Este substituto seria: o conhecimento da probabilidade da ocorrência do resultado. É nossa proposta. Isso significa reconhecer, também, que a instância competente para decidir a respeito do significado jurídico do perigo não é o agente, mas sim o direito.
A doutrina alemã usa a chamada fórmula de Frankcomo uma tentativa de definir a relação entre ação e substituto da vontade. A fórmula é basicamente esta: “Se chegarmos à conclusão de que o autor teria agido mesmo sabendo do resultado, afirma-se o dolo; se chegarmos à conclusão de que, com conhecimento do resultado, o autor deixaria de praticar a ação, então deve-se negar o dolo”. O juiz pode usar a fórmula e fazer esta pergunta ao réu no tribunal: se soubesse do resultado, o que você teria feito?
O caso do tiro ao alvo de Lacmann(também chamado de teorema de Lacmann) derruba a fórmula de Frank, que, como se pode observar, esconde uma teoria de vontade. Em um parque de diversões, o autor aposta com outro visitante, no estande de tiro ao alvo, que ele é capaz de atirar na bola de vidro que está na mão da menina que serve o público. Caso ele fira a menina, planeja deixar a arma cair e desaparecer na multidão.
O interessante nesse caso é que a ocorrência do resultado é incompatível com o objetivo do autor, que é o de ganhar a aposta. Ou seja, ele não iria agir se a ocorrência do resultado fosse certa, pois a ação, nesse caso, não lhe traria qualquer utilidade. Há consenso entre os adeptos da teoria da vontade que, nesse caso, o autor deveria responder por dolo eventual de lesões corporais. Ou seja, a fórmula de Frank está errada, supondo que o juiz faça a pergunta ao réu (dá dolo mesmo se o autor, sabendo o resultado, dissesse que deixaria de praticar a ação). Ou seja, relacionar comportamento e estado psíquico não é tarefa simples. Portanto, “querer o resultado” não pode ser a característica da forma mais grave da culpabilidade.
Tentativas como a fórmula de Frank (o que ele teria feito se…) exigem uma análise contra-factual, que é fictícia. São recursos que geram presunção e não demonstração. Direito penal demanda evidência empírica para gerar segurança. Estados de ânimo não são passíveis de prova.
3. Teoria da probabilidade
Isso posto, propus na segunda versão do relatório da CPI o uso da teoria da probabilidade(na versão moderna que vem sendo discutida pela doutrina alemã com Ingeborg Puppe). Seu ponto de partida teórico hoje vem ganhando força na doutrina penal alemã: a distinção entre dolo e culpa se faz ao largo de um contínuo; dolo é conhecimento, e não vontade; a bipartição ou tripartição (no caso alemão) do conceito de dolo não tem sentido; cabe ao direito, e não ao autor, decidir a respeito da relevância do conhecimento do perigo. Conforme essa teoria, a distinção entre dolo, como a forma mais grave da culpabilidade, e culpa (em especial a culpa consciente), como a forma mais leve da culpabilidade, só pode ser feita por meio do grau de perigo para o bem jurídicoa que o agente deu causa.
A imputação a título de dolo torna-se então legítima quando o comportamento do autor para evitar o resultado tenha sido tão fraco que sequer a alta probabilidade do resultado pôde afirmar-se para retirá-lo da inércia ou desviá-lo de seu projeto de ação. É um forte indicador de desrespeito à integridade alheia.
Como, então, quantificar o limite entre dolo e culpa no contínuo? A fórmula de Handpode ser uma arma importante.
No direito norte-americano, uma das ferramentas usadas para se atribuir responsabilidade civil é a conhecida fórmula de Hand: B = PL. A fórmula instrui as potenciais partes culpadas a basear seus níveis de precaução emtrês variáveis: (a) a probabilidade P de que um acidente ocorrerá; (b) a magnitude L (loss) do dano resultante,se ocorrer algum acidente; e (c) o custo das precauções B (burden), que reduziriam o dano esperado.As partes devem considerar essas variáveis em uma análise comparativa de custo-benefício, antes de se envolverem em atividades que possam resultar em acidentes dispendiosos, para determinar níveis eficientes de cuidado e controle.
Quando o custo de um acidente(o custo monetário do dano L, multiplicado pela sua probabilidade de ocorrer P) excede os custos de prevenção B, então é possível responsabilizar o agente, uma vez que poderia ter evitado (ou minimizado) o acidente a um custo mais baixo. Se usarmos a fórmula para o direito penal, B < PL aponta culpabilidade (“exigibilidade de conduta diversa” – ou seja, o agente podia e devia ter evitado o resultado).
Voltamos à pergunta: como quantificar o limite entre dolo e culpa? Podemos usar um padrão de distanciamento entre B e PL (por exemplo, a razão B/PL igual ou inferior a 0.4 ou 40% – quanto mais longe de 1, maior a reprovação). PL é um bom indicador de culpabilidade (sinaliza para o dever de cuidado e vigilância, a exigibilidade de conduta diversa).
O mercado de seguro é uma das melhores formas de se obter informação sobre o valor esperado de acidentes antes de eles acontecerem, o que oferece subsídio para medidas de prevenção.
Na Figura 1, o ponto de equilíbrio, em que B = I = PL (razão de 1 – 100%), está em 4 unidades de cuidado (pressupondo um mercado competitivo e um preço justo do seguro) (Grossman, Cearley e Cole, 2006). Menos de 4 unidades de cuidado poderia caracterizar dolo ou culpa, a depender do grau de perigo criado (PL). Uma unidade de cuidado oferece uma razão de 40/120 (0.33), duas unidades 0.47 e três 0.67. No parâmetro hipotético proposto acima, uma unidade de cuidado caracterizaria o dolo, duas e três a culpa, e para as demais não haveria responsabilização.
Figura 1 – Custos de acidente considerando o prêmio do seguro
Tudo é quantificável? A princípio, sim. Até a vida, bem mais valioso, é hoje mensurável. É possível calcular o que a sociedade deixa de ganhar com a perda de vidas assassinadas, ou seja, o que essas vidas deixam de produzir, consumir e poupar e, portanto, deixam de agregar para o bem-estar total da sociedade. Por exemplo, a morte prematura de jovens devido à violência custa ao Brasil cerca de R$ 79 bilhões a cada ano, o que corresponde a cerca de 1,5% do PIB nacional (Cerqueira e Moura, 2013).
Economistas têm desenvolvido, ao longo dos anos, estimativas empíricas do trade-off entre salários e riscos de acidentes fatais que têm sido utilizadas para a elaboração de políticas públicas, assim como para balizar os valores de indenizações pagas às famílias de trabalhadores vítimas de acidentes fatais no ambiente de trabalho. Com base na teoria dossalários hedônicos (que estabelece que salários heterogêneos surgem naturalmente em um mercado de trabalho competitivo que possui diferentes níveis de risco – à saúde, de morte etc.), Pereira, Almeida e Oliveira (2018) calcularam o valor estatístico de uma vida (VSL) e encontram que, para os homens, o VSL varia entre R$4,453 milhões e R$5,195 milhões, enquanto que, para as mulheres, oscila entre R$2,354 milhões e R$3,424 milhões.
As pessoas comuns em geral não têm condições de controlar as variáveis que influenciam a probabilidade de um dano ocorrer e a quantidade desse dano. O quanto de dano, a depender do caso, muitas vezes está relacionado a idade, renda, saúde, tecnologia etc. As pessoas não têm incentivos para investirem em medidas protetivas quando a potencial responsabilidade é incerta ou a probabilidade de ocorrência do dano é indeterminada (quando o PL na fórmula de Hand é desconhecido). Mesmo quando o dano é previsível, não há investimento em prevenção se é visto como improvável. Decidir correr o risco para evitar pagar muito em prevenção é também uma decisão racional.
Mas o mesmo não podemos falar de empresas! Repensar o dolo para crimes cometidos por meio de empresasé fundamental na sociedade de riscos em que vivemos. Empresas são estruturas que alinham incentivos e interesses de uma pluralidade de pessoas e facilitam o acesso a recursos sociais.
A estrutura de empresa e a necessidade de domínio da área de atuação facilita e demanda o cálculo do risco. A empresa acessa a literatura científica sobre a sua área de atuação e conta com especialistas, paga seguro e deve contar com um regime de compliance (que dá a seus funcionários incentivos para deveres de agir).
4. Risco: sim, temos um número!
O comportamento da Vale S.A apontou para uma alta tolerância ao risco em relação à Barragem I (Brumadinho). Vários fatos corroboram essa hipótese e estão no relatório da CPI (disponível no site do Senado). Na visão do direito penal, os diretores, gerentes e funcionários da empresa operavam dentro do campo do risco proibido– ou seja, aquele que expõe bens jurídicos (vida, patrimônio, meio ambiente) a perigo concreto.
Em dezembro de 2015, poucas semanas após a tragédia de Mariana, a Vale divulgou o relatório “Estabelecimento do contexto e identificação dos eventos de risco em barragens”, que tem a gerente de Riscos Geotécnicos como responsável técnico. O documento informa que o custo associado à indenização por perdas de vidas humanas será dado pelo produto do número estimado de vidas humanas perdidas pelo valor de indenização a ser pago. O valor de indenização pela perda de uma vida é fixado em US$ 2,6 milhões, com base na correção monetária do valor apresentado (US$ 1 milhão) em 1981 na Curva de Tolerância ao Risco proposta por Whitman.
A Curva de Risco usada para o cálculo usa como referência o risco mínimo aceitável para rompimento de barragens (ou seja, risco de 10-4 por ano[1], ou 0,2), conforme a Figura 2 abaixo:
Figura 2 – Curva de Tolerância ao Risco (Whitman, 1981).
Um dos técnicos de Riscos Geotécnicos da Vale alertou, nos seminários internacionais do PIESEM de 2017 e 2018 (Painel Independente de Especialistas em Segurança e Gestão de Riscos de Estruturas Geotécnicas), para o risco de rompimento de Barragem I (Brumadinho).
Abaixo está o modelo de curva de tolerabilidade ao risco adotada pelo Corpo de Engenheiros do Exército Americano (USACE – United States Army Corp of Engineers), organização de referência internacional, apresentado pelo funcionário da Vale no PIESEM. Esse modelo divide os riscos e o potencial de perdas de vidas em três quadrantes. No quadrante superior à direita estão os “riscos inaceitáveis” (unnacceptable risks).
Figura 3 – Curva de Tolerância ao Risco (USACE)
É importante comparar esse gráfico com o seguinte, atentando-se para a zona de probabilidade de rompimento de barragem: 1.E-04/1.E-03 (eixo vertical), chamada de “Alarp Zone” (zona de alerta).
Figura 4 – Probabilidade x potencial de perda de vidas (PIESEM)
Como se observa, a Barragem I se encontra na zona de risco inaceitável (o ponto “I” – zona de risco 1.0E-03/1.0E-04 e probabilidade de perda de 100 a 1.000 vidas). Na Figura 5 a seguir (Moraes, 2016) é uma forma simplificada do gráfico da USACE, que permite uma visualização melhor.
Figura 5 – Risco Social
Em outubro de 2018, no PIESEM seguinte, o mesmo técnico da Vale alertou para o fato de que o risco para Barragem I era duas vezeso risco mínimo aceitável (2×10-4); ou seja, duas vezes o risco usado como referência no relatório da empresa sobre o custo da vida. Três meses depois a barragem rompeu e matou quase 300 pessoas. A previsão de fatalidades estava certa!
A Vale criou uma situação de risco proibido, cujo cálculo estava à disposição, cuja intensidade era conhecida, expôs vidas e o meio ambiente a perigo intolerável, e não tomou medidas eficazes para evitar o resultado, podendo fazê-lo. Aos olhos do direito, legitima-se a imputação do dolo.
Em nota pública após a tragédia, a Vale informou que as ações de descomissionamento de todas as barragens semelhantes levariam 3 anos e custariam R$ 5 bilhões. A Barragem I demandaria o pagamento de cerca de R$ 3 bilhõesem indenizações apenas pelas mortes (sem computar o dano ambiental e outros custos decorrentes), adotando-se os parâmetros do estudo da própria Vale. Após a tragédia, a empresa informou provisões no valor de cerca de R$ 17 bilhõespara o acidente.
Estamos diante de um caso em que os dados eram conhecidos ex ante, de L alto e P duas vezes maior do que o nível mínimo aceitável, resultando em B < PL, o que aponta para responsabilização e culpabilidade.
5. Crime organizado: as empresas
Caracterizar o dolo como vontade num crime praticado por meio de uma empresa é uma tarefa impossível. Quando o dolo passa a ser conhecimento, e é possível calcular o risco, tudo muda. E torna-se importante não apenas olhar para a conduta individual de cada funcionário, mas a interação, a governança, a estrutura de incentivos, o funcionamento do sistema de inputs e outputs envolvendo diretorias, gerências e operadores no desenrolar dos eventos.
O grau de aversão ao risco varia entre os trabalhadores. Trabalhadores menos aversos ao risco tendem a ser empregados em ocupações mais seguras, e vice-versa. As empresas devem decidir sobre o trade-off entre risco e remuneração.
Alguns pontos são importantes para esse decisão: reduzir o risco é custoso para a empresa (ainda mais num mercado competitivo, quando o lucro tende a zero); a utilidade dos trabalhadores cai se o risco aumenta, mantendo-se o mesmo nível salarial (a utilidade é crescente na taxa de salário e decrescente no risco de acidente); as características dos postos de trabalho tendem a ser constantes e dadas (devem existir diferenciais compensatórios para as características dos postos de trabalho vistas como indesejáveis pelos trabalhadores).
Tudo o mais constante, salários mais baixos estão associados a ocupações com menos riscos (e vice-versa). Se uma empresa gasta muito com segurança, gastará menos com outros aspectos das condições de trabalho, e pode vir a reduzir salários.
Trabalhadores são beneficiados com a redução dos riscos. Na Figura 6, o trabalhador A, averso ao risco, trabalha ao salário WAXcom risco igual a RAX(curva de utilidade A2), enquanto o trabalhador B trabalha ao salário WBYe com risco igual a RBY(curva de utilidade B2). Se o governo decide que RAXé o nível máximo de risco permitido (e reduzir risco é custoso para a empresa), o salário máximo para o risco RAXé WAX. Nesse ponto, o trabalhador B retira menor nível de utilidade em relação ao salário WBY(curva B1), mas, conforme sua função de utilidade, aceitaria assumir o risco igual a RBYcom uma compensação menor (em relação ao salário que tinha antes).
Figura 6 – Salário e risco de dano
Salário, participação no lucro, comissão, pressão do chefe, promoção de posto de trabalho, vaidade, influência do colega mais qualificado, entre outros fatores, podem fazer com que o funcionário aceite um risco desconhecido. Há espaço para isso (em azul) – Figura 7. Isso aconteceria por causa do ambiente de trabalho.
Figura 7 – Assunção de risco desconhecido pelo trabalhador
Portanto, Edwin Sutherland, que cunhou a expressão “crime do colarinho branco” na década de 1940, estava certo ao propor a hipótese da associação diferencial. Há evidências para ela. A hipótese da associação diferencial indica que o comportamento criminoso é aprendido em associação com aqueles que definem de forma favorável tal comportamento (muitas vezes sem considerá-lo criminoso, podendo constituir simplesmente uma alta tolerância ao risco) e em isolamento daqueles que o definem de forma desfavorável (sociedade, órgãos públicos).
A criação do risco proibido pode estar sendo gestada na empresa, sem que haja um “querer o resultado”, apenas em razão da dinâmica da empresa, da sua rotina operacional e corporativa, de cálculos racionais de custo-benefício.
Considerações finais
A sociedade atual está caracterizada por um ambiente econômico e social rapidamente variante. O desenvolvimento da técnica tem repercussões diretas no ganho de bem-estar individual. Contudo, a técnica pode produzir consequências negativas, efeitos colaterais. Nos tempos de hoje, a configuração do risco de procedência humana tornou-se fenômeno social estrutural (Sánchez, 2002).
Boa parte das ameaças a que as pessoas estão expostas provém de decisões que outras pessoas adotam no manejo dos avanços técnicos: riscos que derivam das aplicações técnicas dos avanços na indústria, na produção de energia, na informática, nas comunicações etc.
O risco é um perigo probabilisticamente previsível e indissociável da atividade humana. Vivemos numa sociedade na qual a interação entre as pessoas – pela necessidade de cooperação e coordenação de comportamentos e pela divisão funcional – alcançou níveis até então desconhecidos. A correlação das esferas de atuação (principalmente em nível organizacional) incrementa a possibilidade de que alguns desses contatos sociais redundem na produção de consequências lesivas. E tais resultados muitas vezes se produzem em contextos de incerteza sobre a relação de causa-e-efeito.
O direito penal é então chamado para trazer mais estabilidade ao sistema social, punir e orientar ações, reafirmar a norma, estabilizar as expectativas sociais. Empresas e colarinho branco demandam uma nova concepção de dolo, um novo direito penal – mais objetivo, mais pragmático, para que possa gerar mais segurança jurídica e mais previsibilidade para a sociedade.
Conheça alguns detalhes da Lei Anticorrupção.
Referências
CERQUEIRA, D.; MOURA, R. Custo da juventude perdida no Brasil. In: SeminárioJuventude e Risco: perdas e ganhos sociais na crise da população jovem. IPEA; SAE; IDRC: Cedlas, jul. 2013.
MORAES, G. Gestão de riscos: técnicas de análise de riscos. V. 2. GVC Editora, 2016.
PEREIRA, R. M.; ALMEIDA, A. N.; OLIVEIRA, C. O valor estatístico de uma vida: estimativas para o Brasil, dez. 2018. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/329717468_O_VALOR_ESTATISTICO_DE_UMA_VIDA_ESTIMATIVAS_PARA_O_BRASIL.
PUPPE, I. A distinção entre dolo e culpa. São Paulo: Manole, 2004.
SÁNCHEZ, J. M. S. A expansão do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[1]É o critério internacionalmente adotado (Australian National Commitee on Large Dams– ANCOLD), e que leva em conta a ocorrência de determinados eventos em certa quantidade de tempo.
