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Daniel Brantes Ferreira, Ph.D.
Luciana Severo, Mestranda
1 – Introdução – Modalidades de soluções de conflitos
São várias as modalidades provenientes do tribunal multiportas para solução de conflitos, ou seja, as partes podem escolher, utilizando a autonomia da vontade, alternativas ao Judiciário para solução de seus conflitos.
Trata-se dos meios extrajudiciais de solução de conflitos (Mesc) ou soluções alternativas de disputas (ADR). Dentre essas alternativas existem modalidades de autocomposição e heterocomposição de solução de conflitos.
Nas modalidades autônomas as próprias partes envolvidas atingem um consenso e firmam um acordo com auxílio (ex: conciliação e mediação) ou não de terceiro neutro (negociação). Nas modalidades heterônomas um terceiro decide a disputa, em regra, de forma vinculante e final (arbitragem).
2 – Distinção entre mediação e conciliação
A conciliação e mediação pressupõem a intervenção de um terceiro neutro, o facilitador. O conciliador se restringe a demonstrar as vantagens do acordo e o método possui relação de simbiose com o Judiciário (praticada por magistrado e conciliador).
O conciliador deve, portanto, incentivar o acordo fazendo propostas viáveis e esclarecer os riscos de a demanda ser judicializada. A conciliação geralmente se resume a uma única sessão sendo, portanto, mais célere e ágil que a mediação.
Já a mediação é indicada para situações em que as partes possuem um conflito que se arrasta no tempo e, geralmente, quando há interesse na continuidade das relações (sejam estas comerciais ou pessoais).
O papel do mediador é mais atuante do que o do conciliador no que tange a facilitação da resolução do conflito. O mediador se dedica a compreender a origem da controvérsia e identificar as necessidades individuais e comuns entre as partes.
O mediador possui como papel primordial restabelecer a comunicação e proporcionar um ambiente para composição das decisões, seja este ambiente físico ou virtual. É, antes de tudo, um administrador do conflito.
A principal semelhança entre a mediação e a conciliação trata dos princípios que os regem: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade e autonomia. E a principal distinção é o acordo como fruto da restauração do diálogo e da reformulação da relação na mediação, e o acordo como objeto principal na conciliação.
Existem vários estilos de mediação: Facilitadora, mais tradicional, onde o mediador raramente interfere; Avaliativa, quando há opinião do mediador; Narrativa, baseada na estrutura e descrição do conflito; e Transformativa, havendo o empoderamento das partes, para que uma compreenda a outra. Para se escolher o estilo mais adequado deve-se antes analisar as variáveis entre o conflito, as partes, o ambiente e o próprio mediador.[1]
O Código de Processo Civil aborda o conciliador em seu art. 165 § 2º enquanto o art. 165 § 3º trata especificamente do mediador trazendo como principal distinção a existência ou não de vínculo anterior entre as partes.
O CPC em seu art. 24 prevê que tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos (CEJUSCs), responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação.
Cabe ressaltar que o CPC ainda traz previsão específica com relação as audiências de conciliação e mediação em seu art. 334. No entanto, na prática, muitas vezes, as audiências de mediação do Judiciário assemelham-se as de conciliação.
Em suma, a mediação, por tratar com conflitos multidimensionais e complexos, tem o cunho de transformar o conflito trabalhando-o com as partes. Já a conciliação foca em uma solução viável de acordo.[2]
Tanto mediadores quanto conciliadores trabalham com os princípios fundamentais estabelecidos na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça supracitados. Tanto a conciliação quanto a mediação possuem como resultado o termo de acordo.
A mediação, por sua vez, possui lei específica (Lei nº 13.140/2015) e regulamentos específicos nas Câmaras de Mediação e Arbitragem e pode ser praticada de forma prévia ou durante um procedimento de arbitragem (Modalidades híbridas – MED-ARB/ARB-MED).
3 – A arbitragem e as modalidades híbridas (MED-ARB e ARB-MED)
A arbitragem, regulada pela lei 9.307/96, onde uma sentença arbitral é proferida por árbitro (juiz privado) ou tribunal arbitral (painel de três árbitros). A sentença arbitral possui natureza de título executivo judicial (art. 515, VII do CPC e 31 da L. Arb).
A arbitragem nasce com a elaboração pelas partes de uma convenção de arbitragem no contrato (cláusula compromissória – art. 4º da L. Arb) ou após o surgimento do conflito (compromisso arbitral – art. 9º da L. Arb).
Somente poderá ser submetido a arbitragem disputa que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º da L. Arb), ou seja, que envolvam direitos patrimoniais, negociáveis e alienáveis (arbitrabilidade objetiva).
Existem dois tipos principais de arbitragem: a arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc ou avulsa. A mais utilizada é a institucional uma vez que a instituição administra todo o procedimento e gera mais segurança e comodidade para as partes.[3]
Os árbitros são, em regra, especialistas reconhecidos no tema, portanto, geram confiança nas partes com relação a qualidade de suas sentenças. Os árbitros também possuem mais liberdade que os magistrados na produção de provas no procedimento.
O procedimento arbitral inicia-se com a aceitação dos árbitros de sua nomeação pelas partes (art. 19 da L. Arb) e finda-se com a sentença arbitral (art. 29 da L. Arb). Importante sempre ter ciência do regulamento de arbitragem da instituição administradora.
Cabe ressaltar que o árbitro possui a faculdade de tentar a conciliação das partes (art. 21, §4º da L. Arb) como também poderá suspender o procedimento para realização de sessões de mediação se assim for a vontade das partes (Arb-Med).
Em hipótese de modalidade híbrida, ou seja, mediação antes ou durante o procedimento de arbitragem, cabe ressaltar que esta deverá ser realizada por profissional distinto do árbitro nos termos do art. 7º da L. Med (ao menos no Brasil).
4 – Nota Conclusiva
Para concluir devemos também mencionar às ODR (Online Dispute Resolution) que são, em breves linhas, as citadas modalidades de solução de conflitos realizadas em ambientes virtuais por profissionais e até mesmo por inteligência artificial.
Em suma, antes de escolher uma das variadas modalidades de solução de conflitos tenha em mente os variados conflitos que poderão surgir de seu negócio jurídico. Somente assim, e com auxílio de bons profissionais, conseguirá fazer a escolha mais adequada, célere e eficaz em termos de tempo e custo.
[1] SERPA, Maria de Nazareth. Mediação: Uma solução judiciosa para conflitos. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2018, p. 173.
[2] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação, Conciliação, Tribunal Multiportas. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 51.
[3] Para as principais instituições arbitrais no Brasil vide: https://www.leadersleague.com/pt/rankings/resolucao-de-conflitos-ranking-2020-camaras-de-arbitragem-brasil. Acesso em 05.08.2020.
Daniel Brantes é Graduado, Mestre e Doutor em Direito pela PUC-Rio. Vice-Presidente para Assuntos Acadêmicos do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). Editor-Chefe da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution (RBADR). Professor de Arbitragem do Mestrado da AMBRA University. Árbitro e Advogado.
Luciana Severo é Mediadora Judicial. Mestranda em Solução de Conflitos na AMBRA University. Sócia da Acrópole Câmara Privada de Mediação e Conciliação.
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