O que é a arbitragem?

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Este artigo possui como objetivo principal explicar a arbitragem de forma simples, sem jargões nem pirotecnias jurídicas, para gerar plena compreensão do público em geral.

A melhor forma de desenvolvermos pedagogicamente o escrito e atingirmos tal finalidade é através da dialética de perguntas e respostas (Q&A). Ou seja, faremos perguntas que responderemos de forma direta e resumida.

1 – O que é a arbitragem? Seria a arbitragem uma alternativa válida ao Poder Judiciário?

A arbitragem é um procedimento que visa solucionar conflitos das mais variadas áreas (desde que envolva patrimônio e que o objeto em conflito seja negociável – direitos patrimoniais disponíveis) e que hoje, após a promulgação da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) possui a mesma validade de um processo judicial. Ou seja, a sentença proferida por um árbitro (juiz privado) tem a mesma validade da sentença proferida pelo juiz estatal (ambas possuem a natureza de título executivo judicial).

Em suma, na arbitragem as partes irão nomear o(s) julgador(es) para seu caso e este, seguindo um procedimento distinto do processo judicial estatal e sempre respeitando o contraditório e a ampla defesa, irão proferir uma sentença que encerra a sua função (a sentença arbitral deverá ser executada no Poder Judiciário se necessário).

2 – Como escolho a arbitragem e não o Judiciário?

A arbitragem surge, em regra, de uma cláusula contratual conhecida como cláusula compromissória. Ou seja, basta inserir em seu contrato que eventual disputa deverá ser decidida por arbitragem que esta seguirá necessariamente para esta via de solução de conflitos.

Após o conflito surgir, mesmo não havendo essa cláusula contratual prévia, as partes também poderão optar pela arbitragem bastando realizar um compromisso arbitral, ou seja, um acordo para encaminhar a disputa para a arbitragem.

A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies do gênero convenções de arbitragem.

Interessante observar que a cláusula compromissória, se inserida no contrato, ela se torna autônoma, ou seja, mesmo que o contrato seja nulo ou anulável a disputa continuará sendo solucionada pela arbitragem.

Idealmente, utiliza-se modelos de cláusula compromissórias institucionais, ou seja, verifique os sites das instituições arbitrais mais reconhecidas no Brasil (CAM-CCBC, CAMARB, CBMA, CMAA, etc…) e insira em seu contrato as cláusulas modelo propostas por estas (inclusive há modelos que combinam arbitragem com outras modalidades de solução de conflitos como a mediação – cláusulas híbridas).

A arbitragem nasce, portanto, da escolha das partes que devem concordar com tal forma de solução de conflitos (no direito denominamos tal fato de exercício da autonomia da vontade).

Em suma, a vontade das partes nessa escolha será respeitada e os envolvidos ficarão impossibilitados, ao menos em um primeiro momento, de processar a parte adversária no Judiciário.

3 – Quais as vantagens e desvantagens da arbitragem?

A arbitragem possui como principais vantagens a eficiência, a confidencialidade, a possibilidade de escolha de árbitro (julgador) especialista na temática e a flexibilidade.

Na arbitragem conflitos complexos são solucionados em tempo reduzido se compararmos com o Poder Judiciário (nos principais centros de arbitragem do país o procedimento se encerra em torno de 24 e 30 meses).

Os procedimentos são, em regra, confidenciais. A confidencialidade pode ser interessante para empresas que não desejam disponibilizar dados sensíveis para o público em geral.

As partes escolhem os árbitros de acordo com sua experiência e conhecimento do tema da disputa. O procedimento é flexível e pode ser customizado pelas partes em acordo com os árbitros (prazo mais longos ou curtos por exemplo).

A arbitragem é indicada para contratos de maior valor tendo em vista seu alto custo.

Os honorários dos árbitros (em regra três árbitros) são fixados pelas câmaras arbitrais em tabelas que atrelam tal valor ao montante em disputa. No entanto, o valor dos honorários dos árbitros pode ser irrelevante com relação aos custos provocados pelas próprias partes na produção de provas, viagens etc.

Os advogados das partes devem ser, além de juristas diligentes, bons gestores do procedimento arbitral o que significa que devem realizar controle dos custos (não devem, por exemplo, requisitar a produção de provas desnecessárias ou que terão pouco impacto na convicção dos julgadores).

Outro ponto que pode ser considerado vantagem ou desvantagem a depender da perspectiva é a impossibilidade de recurso da decisão arbitral.

Não há possibilidade de recurso para o Judiciário.

Há apenas a previsão legal de anulação da sentença arbitral no Judiciário, porém, em regra, para questões meramente formais e específicas (art. 32 da Lei 9.307/96).

As partes poderão acordar possibilidade de recurso na arbitragem, no entanto, tal previsão é de difícil ocorrência devido aos custos sem mencionar que contrariaria a própria natureza da arbitragem que é de solucionar o conflito com rapidez.

4 – Existe somente uma modalidade de arbitragem ou existem variadas modalidades?

A arbitragem, como forma de solução de conflitos, é constituída por algumas dicotomias: arbitragem doméstica x arbitragem internacional; arbitragem ad hoc ou avulsa x arbitragem institucional; arbitragem comercial x arbitragem de investimento; arbitragem expedita (fast track) x arbitragem ordinária.

A arbitragem é considerada doméstica, nos termos da legislação brasileira, quando a sentença arbitral é proferida em território nacional.

Toda e qualquer sentença proferida em território estrangeiro precisa passar por procedimento de homologação no STJ (com exceção de sentenças proferidas em países do Mercosul devido ao Protocolo de Las Leñas que seguirão outra dinâmica).

A arbitragem internacional ocorre quando as partes envolvidas são de países distintos e elegem um terceiro país neutro para solução do conflito. Em suma, trata-se de um contrato comercial internacional.

Tanto a arbitragem doméstica quanto a internacional podem ser institucionais (quando serão utilizadas instituições reconhecidas para administração do procedimento arbitral e que possuem regras estabelecidas para o procedimento) ou ad hoc (avulsas) quando as partes definirão as regras do procedimento juntamente com o árbitro (na seara internacional utiliza-se muito as regras de arbitragem da UNCITRAL que surgiram em 1976. Tais regras também podem ser utilizadas em arbitragens institucionais).

Na seara internacional existe também a arbitragem de investimento, fruto de tratados de investimento bilaterais ou da Convenção de Washington (ICSID Convention) de 1965 (O Brasil não é signatário da Convenção da ICSID).

Os tratados bilaterais de investimento têm o objetivo de proteger os investidores e, como o nome versa, é firmado por dois países. Em suma, a arbitragem de investimento ocorre quando um investidor não recebe a contrapartida de um país e, portanto, dá-se início ao procedimento arbitral.

As instituições arbitrais possuem, em regra, regulamentos de arbitragem que possibilitam maior celeridade no procedimento. São as denominadas arbitragens expeditas.

As arbitragens expeditas serão conduzidas por árbitro único (ao contrário da arbitragem ordinária que é conduzida por três árbitros) e estão relacionadas a arbitragens de menor valor e a disputas de menor complexidade. No entanto, nada impede que as partes escolham a aplicação do regulamento de arbitragem expedita para arbitragens de maior valor em prol da celeridade. No entanto, o contrário não seria possível nas arbitragens institucionais.

6. Quais seriam as fontes do Direito da Arbitragem?

No processo judicial o magistrado deve obediência à lei, na arbitragem o árbitro deve obediência à vontade das partes. Em suma, as partes envolvidas que escolherão a lei aplicável ao caso e as regras para o procedimento.

Portanto, as partes possuem autonomia para escolher a legislação que o árbitro aplicará na arbitragem. Podem, inclusive, determinar que o árbitro aplique seus critérios de justiça (arbitragem por equidade – no Brasil a lei veda a arbitragem por equidade para procedimentos que envolvam a administração pública). 

Além disso, existem as regras que serão aplicáveis ao procedimento que, na arbitragem institucional, já estão estabelecidas pelas instituições arbitrais e são revisadas periodicamente.

6. A arbitragem pode ser combinada com outra forma de solução de conflitos?

Sim. A arbitragem pode ser combinada com etapas prévias (ou até mesmo durante o procedimento) de outras formas de solução de conflitos principalmente a mediação e negociação.

Essas outras formas dependerão de acordo entre as partes, são as denominadas formas autônomas de solução de conflitos.

São estabelecidas através de cláusulas de solução de conflitos híbridas ou escalonadas (multietapas) ou através de acordo entre as partes até mesmo durante o procedimento que decidem, por exemplo, abrir uma janela na arbitragem, para tentar a mediação (suspendendo o primeiro).

7. Quais são as melhores instituições arbitrais do país?

Escolha sempre câmaras arbitrais reconhecidas e idôneas. Para verificar as câmaras mais reconhecidas em nosso país verifique o ranking elaborado pela Leaders League (Agência de classificação de risco) em seu sítio virtual.

8. O Judiciário brasileiro tem protegido a escolha das partes pela via arbitral?

Sim. Os tribunais estaduais e o STJ têm reconhecido de forma reiterada a validade e importância da arbitragem como importante opção para solução de conflitos dentro do chamado Tribunal Multiportas.

O STJ, por exemplo, em reiteradas decisões, protege a jurisdição e competência dos árbitros para decidir determinada causa (princípio da competência-competência – Art. 8º, parágrafo único da Lei 9.307/96). Ou seja, uma vez escolhida a opção pela via arbitral o Judiciário só poderá apreciar tal decisão após a sentença arbitral e de forma limitada através de eventual ação anulatória de sentença arbitral.

O Brasil é reconhecido hoje em dia como uma jurisdição arbitration-friendly.

9. Quais são as principais áreas da arbitragem no país?

As áreas com procedimentos arbitrais com maior volume financeiro envolvido em nosso país são direito societário, infraestrutura e construção e setor energético.

As áreas que receberam autorização legal mais recente para utilização da arbitragem são a arbitragem na administração pública (através da reforma da lei de arbitragem – Lei 13.129/2015) e o direito das relações trabalhistas (através da reforma trabalhista – lei 13.467/2017).

A arbitragem no direito do consumidor é permitida pela jurisprudência (apesar de vedação expressa no art. 51, VII do CDC), mas somente por iniciativa do próprio consumidor e por compromisso arbitral (se houver previsão de cláusula compromissória em contrato de adesão o consumidor poderá buscar o deslinde da questão no Judiciário se assim desejar).

Conheça mais sobre os métodos adequados de solução de conflitos.