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Cada vez mais comum no país — e com regulamentação pela Lei nº 9.307/1996 — a arbitragem é uma prática que, basicamente, consiste em uma alternativa mais acessível, célere e, claro, eficaz aos que buscam “evitar” o Judiciário. Na verdade, trata-se de uma espécie de relação triangular, em que um árbitro, que é escolhido pelas partes, exerce o papel de juiz.
O propósito, nesse caso, é chegar a um ponto comum para a pretensão de ambas. Ou seja, na arbitragem, via de regra, há grande autonomia das partes, afinal, o próprio “terceiro imparcial” é escolhido por elas.
A partir desse primeiro entendimento, torna-se possível partir para os dois tipos de arbitragem, que são a arbitragem por equidade e a arbitragem por direito — objetos de breve estudo deste post. O nosso intuito é explicar a diferença entre ambas, como funcionam e outros aspectos igualmente pertinentes. Continue a leitura e informe-se!
O que é arbitragem por direito?
Em suma, a arbitragem por direito é aquela em que os árbitros observam as disposições normativas dispostas no ordenamento jurídico com o intuito de dar solução ao litígio. Nesse contexto, é interessante ressaltar que não estão abarcadas apenas as diretrizes estatais, haja vista que pode haver fundamentação, por exemplo, em tratados comerciais internacionais.
Além disso, é igualmente relevante destacar que ao pensar na concepção de “direito positivo”, na arbitragem por direito, há que se considerar o sentido mais amplo. Em outras palavras, a noção não se limita à legislação, mas “abraça” todos os princípios gerais do Direito — ainda que implícitos.
Como exemplo, pode-se pensar em uma arbitragem que versa acerca de uma execução contratual. Nesse sentido, caso as partes tenham optado por recorrer ao direito brasileiro para dirimir eventuais controvérsias, o Código Civil será aplicado, bem como os princípios inerentes e a doutrina nacional.
O que é arbitragem por equidade?
Tratemos agora da segunda via possível: a arbitragem por equidade. Diferentemente da anterior, nesse caso, inexiste a necessidade de o árbitro decidir com fundamentação necessariamente no direito positivo. Diz-se, assim, que se trata de uma via de exceção.
Além disso, mais um ponto de distinção em comparação com a arbitragem por direito é que a por equidade só é viável quando houver explícita previsão legal e escolha expressa das partes. Logo, em caso de silêncio, presume-se que a modalidade escolhida foi a arbitragem por direito.
Nesse contexto, um aspecto ao qual se deve ter atenção relaciona-se ao uso do termo “equidade”, já que existe uma diferença entre uma decisão por equidade e uma decisão com equidade. Na primeira hipótese, existe a possibilidade de não observância das normas de direito, de modo que prevaleça apenas o sentimento de justiça. Assim, a sentença poderá:
- estar em conformidade com o direito positivo;
- não observar o direito positivo;
- contrariar o direito positivo.
Contudo, vale lembrar que, mesmo no caso de arbitragem por equidade, não haverá sentença contrária aos bons costumes e à ordem pública. Em outras palavras, a decisão arbitral até poderá ir de encontro às disposições normativas (inclusive, as da Lei Maior), mas não se chocará com os bons costumes e a ordem pública.
Por outro lado, em se tratando de uma decisão com equidade, o entendimento é de que há conformidade com o Direito. Ou seja, atende-se ao máximo ideal de justiça.
Fato é que, embora prevista, a arbitragem por equidade é pouco aplicada, geralmente sendo a arbitragem por direito a mais utilizada, justamente porque ela oferece uma segurança maior às partes. O mesmo já não se pode afirmar em relação à anterior, haja vista que não há obrigatoriedade de observância das normas vigentes, o que pode trazer mais imprevisibilidade à decisão.
A propósito, que tal aproveitar a visita ao blog e conhecer um pouco mais acerca do papel das instituições de arbitragem? Leia o nosso artigo sobre o assunto e informe-se!
