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O Acordo de leniência trás benefícios inegáveis as pessoas jurídicas envolvidas em atos de corrupção, tecnicamente, é um ato negocial estabelecido pela Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), celebrado com uma pessoa jurídica, que colabora, livremente, entregando informações e provas sobre os atos lesivos de que tem conhecimento e sobre os quais assume responsabilidade e que possa evitar também a continuidade de atos lesivos ao patrimônio público.
Mas quais são os benefícios que o corpo jurídico e a empresários estrategicamente auferem na defesa das empresas ao celebrar o acordo? São eles:
- Isenção ou a atenuação de contratar com entes da administração pública;
- Redução da multa em até 2/3;
- Isenção da proibição de receber do governo incentivos subsídios e empréstimos, como por exemplo um financiamento de uma construção através do BNDES;
Claro que antes de chegar nesse momento, é necessário passar pelo PAR- (Processo Administrativo de Responsabilização) a Administração Pública busca com o PAR produzir provas aptas a comprovar que a pessoa jurídica processada realizou o ato ilícito e, a partir dessa constatação, responsabilizá-la aplicando-lhe as sanções previstas na Lei n. 12.846/2013.
Posicionamento da GGU
Segundo a própria CGU (Controladoria Geral da União) em seus manuais, a comissão processante só se preocupará com a sanção que eventualmente proporá à autoridade instauradora quando ela já estiver uma convicção final sobre a responsabilidade da pessoa jurídica quanto ao ato ilícito apurado.
É nesse momento que a comissão se debruçará sobre os parâmetros descritos nos artigos 17 a 23 do Decreto n. 8.420/2015 que influenciam a dosimetria da multa a ser proposta, dentre os quais encontra-se a avaliação do Programa de Integridade (compliance).
Nesse momento, nasce uma abordagem precípua aos programas de compliance e integridade das empresas, e ponto de especial atenção aos diretores, gerentes, e implementadores dos programas de compliance, que estão lendo esse artigo, pois vão servir de base para alinhar os seus procedimentos e seus fluxos internos, de acordo com uma parâmetro de dosimetria usada pela própria comissão de investigação, dando validade ao acordo de leniência no quesito pecuniário, e uma possível saída da empresa de uma suposta crise de imagem e patrimonial, amparada no princípio da preservação da pessoa jurídica para harmonização social.
Afinal, um arranhão é muito melhor que uma amputação, quiçá um óbito empresarial. A história já demonstrou que é melhor entregar cidades do que perder o império, e quem está na frente das negociações deve pensar em gestão de riscos, seja como advogado aconselhando os diretores ou na própria gestão.
No PAR será requisitado da empresa em negociação a apresentação ou a implementação de um programa de compliance, e quando existem e são bem estruturados, garantem aos advogados da pessoa jurídica, algumas noites de sono mais leves, assim como os envolvidos gestores da pessoa jurídica em questão.
Cabe esclarecer, que a existência de um Programa de Integridade efetivo é irrelevante para a apuração do ato ilícito, tendo influência tão somente no montante da multa a ser aplicada em face da pessoa jurídica processada.
Mas, a depender do tipo de multa, sabemos que algumas empresas seriam levadas a recuperação judicial e mais a frente à falência, pois, não teriam mais condições de honrar com os seus compromissos assumidos, com obras, folhas de pagamento, impostos, dentre outras obrigações. Todavia, já parafraseando Abraham Lincoln quando questionado que ele perderia alguns Estados – membros dos USA se continuasse com a ideia da liberdade dos escravos, pois, com essa postura colocaria a unidade americana em jogo, ele respondeu:
Pela lei, vida e membro devem ser protegidos. No entanto, muitas vezes um membro deve ser amputado para salvar uma vida. Nunca é sensato, porém, dar uma vida para salvar um membro. Senti que medidas inconstitucionais serviram para preservar a nação, assumo.
Claro que quem conhece a historiografia das decisões de Lincoln na gestão dos Estados Unidos, sabem que ele está se amparando em Clausewitz e não em Maquiavel ou Sun Tzu, aliás, nisso o nobre presidente ou o lenhador como fora apelidado dos americanos era réu confesso. Confesso, eu também sou, afinal, Clausewitz foi o maior historiador e estrategista da historiografia militar.
Dessa forma, as vezes contribuir para sair com uma multa no acordo de leniência em alguns momentos, acreditem, é muito vantajoso, afinal, o direito é um jogo de xadrez e não se brinca com reputação.
Fato é que como esses programas de compliance e integridade são avaliados pela CGU ? a partir de qual lei ou regulamento ? Será que a sua empresa sabe os parâmetros? Será que se encaixam ? bom, com o único intuito de ajudar, colocaremos aqui os parâmetros genéricos de metrificação dos programas de compliance envolvidas no PAR que são levados em consideração:
O Decreto n. 8.420/2015, em seu artigo 42, estabeleceu 16 (dezesseis) parâmetros para avaliação do Programa de Integridade, são eles:
- I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
- II – Padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
- III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
- IV – Treinamentos periódicos sobre o Programa de Integridade;
- V – Análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao Programa de Integridade; VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
- VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
- VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal 21 como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
- IX – Independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do Programa de Integridade e fiscalização de seu cumprimento;
- X – Canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
- XI – medidas disciplinares em caso de violação do Programa de Integridade;
- XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
- XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
- XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
- XV – Monitoramento contínuo do Programa de Integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5o da Lei no 12.846, de 2013; e XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
- Assim vem trabalhando a CGU nos acordos de leniências que grosso modo, já acaba se desenhando no próprio PAR.
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