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No cenário brasileiro, a Lei n° 9.307/1996, após a alteração conferida pela Lei n° 13.129/2015, passou a prever, no artigo 22-A, a possibilidade de “[…] antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência[1]” (BRASIL, 1996) e, no artigo 22-B, que após “instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário[2]” (ibidem), devendo conhecer todos os requerimentos incidentais de medidas cautelares ou de urgência.
Ocorre que, antes da alteração legislativa, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento sobre a possível remeter as medidas cautelas e as tutelas de urgência ao Poder Judiciário para análise destas antes de instituída a arbitragem principal[3], coadunando com Carmona (2009, p. 327)[4] e Martins (1999, pp. 357-382[5], competindo, após a instauração do Tribunal Arbitral, a confirmação ou revogação da decisão, bem como conhecer os demais pedidos incidentais com estas naturezas[6].
A decisão em comento, ao prever a aplicação de medida não contemplada na legislação brasileira, não representou um cenário de ativismo judicial, posto que a construção da fundamentação é lastreada na aplicação do Princípio da Competência-competência (Kompetenz-kompetenz), previsto no artigo 1º da Lei de Arbitragem, preceito elementar para prática da arbitragem.
A esse respeito, o Princípio da Competência-competência reverbera a competência jurisdicional do árbitro de conhecer e julgar as questões adstritas à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória, afastando a jurisdição do Poder Judiciário.
Nesse sentido, Figueira Júnior (1999, p. 191) indica que:
“A convenção de arbitragem, decorrente de cláusula contratual expressa e escrita, tem por finalidade gerar entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que porventura venham a surgir como decorrência do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminantemente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz[7].”
Pois bem. O marco referencial no Brasil com relação ao árbitro emergência é a Resolução Administrativa 32/2018, editada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, ditando regras e parâmetros para sua utilização, inclusive com a atualização prestada pela Resolução Administrativa 44/2020, a qual passou a adotar o sistema opt out no lugar do sistema opt in[8].
Outro importante marco no território brasileiro, foi a edição da Resolução Administrativa 06/2020, elaborada pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (CAMARB)[9], para viabilizar o requerimento e a análise de tutela de urgência, cautelar ou antecipada, de forma prévia ao início da jurisdição do Tribunal Arbitral.
Leia também sobre O contexto do árbitro de emergência- o ambiente externo.
[1] BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem.. Brasília, setembro de 1996.
[2] Ibidem.
[3] A arbitragem principal no presente texto será considerada como a instituição do Tribunal Arbitral.
[4] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2009, p. 327.
[5] MARTINS, Pedro Batista Martins. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 357-382.
[6] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.297.974/RJ. Relatora Ministra Nacy Andrighi. Disponibilização em 19 de junho de 2012. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministra-nancy-andrighi-stj.pdf. Acesso em: 06 de setembro de 2021 às 12hs31min.
[7] FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 191.
[8] Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/ra-44-2020/. Acesso em: 03 de setembro de 2021 às 21h07min.
[9] Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil. Disponível em: https://camarb.com.br/arbitragem/resolucoes-administrativas/resolucao-administrativa-n-06-20/. Acesso em 06 de setembro de 2021 às 08h57min.
